Constitucionalismo y legislación

El nacimiento del constitucionalismo, inicialmente con la Carta Magna de Juan sin Tierra, que era más una lista de derechos y libertades que el monarca debía respetar, y perfeccionado posteriormente tanto en Inglaterra como en Estados Unidos, tenía como objetivo limitar el poder del Estado, consagrando libertades y derechos de los individuos y definiendo los límites de las acciones del poder gubernativo.

En “Derecho, Legislación y Libertad” Friedrich Hayek argumenta que:

“Cuando Montesquieu y los padres de la Constitución norteamericana articularon la concepción de una constitución limitadora que se había desarrollado en Inglaterra, establecieron un modelo al que el constitucionalismo liberal ha venido conformándose desde entonces. Animábales, sobre todo, la idea de proporcionar una adecuada salvaguardia institucional a la libertad individual, sirviéndose para ello del artificio de la separación de poderes.”

Dichas libertades no eran inventos de legislador alguno, sino fruto del descubrimiento de normas de recta conducta desarrolladas a lo largo de la evolución de las civilizaciones. Es decir que inicialmente, los legisladores no creaban leyes, sino que las descubrían y plasmaban en las normas escritas.

En el mismo libro se afirma que “No es casual que nosotros empleemos el mismo término de ‘ley’ para designar tanto las invariables leyes que gobiernan la naturaleza, como las normas que regulan la conducta humana. Unas y otras se concebían al principio como algo que existe con independencia de la voluntad humana. Aunque las tendencias antropomórficas de todo el pensamiento primitivo atribuyeron ambos tipos de ley a la creación de algún ser sobrenatural, esas leyes eran concebidas como verdades eternas que el hombre podía tratar de descubrir pero que no podía modificar.”

“Lo que conocemos como aparato jurídico se ha desarrollado siempre a través de un esfuerzo para asegurar y realizar un sistema de reglas ya observadas previamente”

En palabras de Hayek, siendo incuestionable que el sistema de reglas no debe su existencia al plan deliberado de ningún legislador, entonces “es el resultado de un proceso de evolución a lo largo del cual el desarrollo espontáneo de las costumbres y la aportación deliberada de los particulares dentro de un sistema ya existente han ejercido una constante interacción.”

De esta forma es que las libertades individuales no son concedidas ni mucho menos inventadas por los legisladores, y más bien son descubiertas por ellos o por los individuos, y luego simplemente reconocidas como tales. Es paradigmático el ejemplo de la common law inglesa basada más que todo en las tradiciones de reglas de recta conducta social.

“Fue Inglaterra el único país que conservó la tradición medieval y edificó sobre las ‘libertades’ medievales el moderno concepto de libertad bajo la ley. Ello se debió en parte al hecho de que Inglaterra no llevó a cabo una recepción global del derecho romano tardío y, con ella, la concepción del derecho como creación de algún legislador; […] Lo que impidió este desarrollo [el de una monarquía absoluta muy centralizada] fue la tradición, profundamente arraigada, de una common law concebida, no como fruto de la voluntad de alguien, sino más bien como una barrera a todo poder, incluido el del rey.” (Mismo libro)